Por : Natalia Roncancio Larrarte
"El tema de que exista un sistema de solución de controversias del lado de las inversiones, no inhibe la capacidad del Estado de tener argumentos para poder incidir en la regulación de un producto" (Mónica Pinto, 2011)
En el marco internacional, se destaca la fuerte necesidad que tienen los Estados de desarrollarse y crecer económicamente, por lo que buscan ofrecer a los inversionistas extranjeros mayor estabilidad y transparencia, con el fin de atraer capital proveniente de la inversión extranjera hacia sus territorios. Es por ello, que se ha expandido la red de acuerdos internacionales de inversión, en medio de un sistema internacional de carácter heterogéneo, en el cual, la participación y el protagonismo de nuevos y diferentes actores internacionales es fundamental. Tales como los Estados, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Banco Mundial (BM), el Centro Internacional de Solución de Disputas relativas a la Inversión (CIADI)[1] y las Empresas transnacionales (ETN) (Tabares, J. 2017).
El conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos que emanan de estos acuerdos, es lo que constituye el régimen internacional de inversiones, que precisamente gira en torno al principio de la promoción y protección de inversiones. Por lo que, tanto los Estados como los inversionistas que deciden ser miembros de este régimen, regulan su comportamiento con base a estos principios:
Trato nacional.
Trato justo y equitativo.
Garantía y compensación por expropiación.
Garantía de libre traspaso de fondos y transferencia de capitales y ganancias al exterior.
Solución de controversias inversor-Estado mediante la prórroga de jurisdicción al arbitraje internacional.
Dada la complejidad del último principio, este también se comporta como un régimen internacional, el cual establece el derecho de los inversores extranjeros de demandar a los Estados receptores de la inversión, en caso que vean vulnerados sus derechos y estén amparados en un instrumento jurídico escrito como: leyes de inversiones del Estado receptor, contratos, tratados bilaterales de inversión (TBI) o un capítulo de inversiones de un tratado de libre comercio (Bas, M. 2018).
Panorama del caso Eco Oro vs Colombia
Ahora bien, Para aterrizar la teoría y definiciones que hemos dado hasta este puto, utilizaremos como referencia el caso de Eco Oro Minerals Corp vs Republica de Colombia, en donde la empresa canadiense Eco Oro demando al Estado colombiano por la prohibición de la actividad minera en el Páramo de Santurbán. Esto bajo la argumentación de que Colombia vulnero las disposiciones del capítulo 8 del Tratado de Libre y Comercio (TLC) entre la República de Colombia y Canadá, al efectuar una expropiación indirecta de las inversiones de Eco Oro en el Páramo de Santurbán (Guzmán, L. 2020).
Esta vulneración se llevó a cabo mediante las medidas adoptadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible “por medio de la cual se delimita el Páramo Jurisdicciones Santurbán-Berlín y se adoptan otras disposiciones”. Siendo así, la empresa transnacional, inicio el trámite de arbitraje de inversión ante el CIADI el 8 de diciembre de 2016 y el 9 de septiembre de 2017 se constituyó el tribunal arbitral para resolver el asunto (Guzmán, L. 2020).
Por su parte, Colombia argumenta que su actuación tenía el único de interés de velar por los derechos fundamentales de los colombianos, en cuanto la decadencia del medio ambiente y la contaminación del agua y el aire, compromete la seguridad y estabilidad de los ciudadanos, por lo que la decisión de la Corte Constitucional de Colombia es en razón a la protección de los intereses públicos y la dignidad humana (Blandón, D. 2020).
Pero… ¿Cuál es el problema?
En este caso se evidencia una incompatibilidad entre la protección de los derechos humanos y el medio ambiente por parte del Estado anfitrión (Colombia), frente a la protección del inversionista (Eco oro). Es por ello, que se da un fuerte cuestionamiento y crítica hacia régimen internacional de inversiones que, al ser al ser especializado, excluye a otros regímenes como el de protección a los derechos humanos o al régimen de medio ambiente. Esta falta de armonización entre regímenes que conforman el derecho internacional, ha generado la fragmentación de este mismo. Siendo así, se denota una asimetría jurídica que favorece la protección de las inversiones sobre la protección del medio ambiente o de derechos humanos dentro a la solución de controversias inversor-Estado (Echaide, J. 2017).
Para abordar este problema frente al régimen de solución de controversias inversor-Estado, desde un lente más internacional que jurídico, cabe preguntarse: ¿Hasta qué punto la regulación del Estado colombiano frente a la explotación de minería en el Páramo de Santurbán, se ve negativamente afectada por el régimen de solución de controversias inversor-Estado en el caso de Eco Oro vs Colombia?
A lo que se responde que: el régimen está diseñado para facilitar que la empresa Eco Oro demande a Colombia por extender su regulación frente a la explotación de minería en el Páramo de Santurbán, con el agravante de que el Estado sede en parte su soberanía en materia de inversiones al celebrar el tratado de libre comercio (TLC) con Canadá. Sin embargo, la demanda por parte de Eco Oro no genera un congelamiento normativo, por lo que Colombia continúa con su regulación sobre el tema, además, la soberanía de este Estado sobrevive para regular aspectos de interés público como la protección de derechos humanos y medio ambiente.
Cabe señalar, que esta hipótesis, junto a la línea argumentativa que se desarrollara en este escrito, va direccionado a hacer un análisis del caso de Eco Oro vs Colombia en el régimen de solución de controversias inversor-Estado, a la luz de los aportes de Magdalena Bas Vilizzio, que son plasmados en sus artículos académicos como Régimen de solución de controversias inversor-Estados: ¿resistencias del modelo relacional en un marco institucional de las relaciones internacionales? y El caso Aratirí y las lecciones del arbitraje inversor-Estado.
La asimetría del régimen
En primera instancia, cabe resaltar la característica clave del régimen de solución de controversias Inversor-Estado, en la cual, la capacidad de demandar se le proporciona únicamente a Eco Oro, y no a Colombia. Es decir que, de entrada, el Estado se encuentra en una posición de desventaja, pues debe adecuarse a unas reglas de juego que buscan el beneficio de las inversiones de la empresa, y que además, se guían bajo una lógica de globalización económica, que limita la autonomía del Estado huésped como Colombia.
Siendo así, el régimen es un reflejo claro de la redistribución poder en el escenario internacional, debido a que el rol de Eco Oro como actor internacional, toma la suficiente fuerza a tal punto de ocupar facultadas de poder que anteriormente le pertenecían a Colombia, como por ejemplo la producción de normas a través tratados de inversión. Igualmente, se denota un desbalance en el poder, entre Colombia y Canadá (Estado de nacionalidad de Eco Oro), pues el TLC que celebraron ambos países, es un tratado asimétrico que favorece los intereses y las expectativas económicas de la empresa trasnacional canadiense.
Colombia al momento de firmar este TLC, voluntariamente cedió su soberanía en materia de inversiones, y de igual manera, condiciono su autoridad y minimizo sus competencias regulatorias. Por una parte, esto se refleja en cuanto el Estado ya no es la entidad encargada para resolver las disputas en las que se encuentra involucrado, sino que esta competencia se transfiere al tribunal ad hoc de arbitramiento, es decir, que los árbitros no son permanentes, sino que son escogidos para este caso en específico, generando una falta de certeza jurídica.
Por otra parte, la autolimitación de soberanía en temas de regulación por parte de Colombia, se manifiesta en cierta falta de autoridad en el espacio de política pública, específicamente en la regulación, legislación y toma de decisiones por parte de la Corte Constitucional para prohibir la actividad minera en el páramo de Santurbán.
En defensa del interés público
La empresa Eco Oro, puede ostentar tanto de poder racional, que es la capacidad de influir sobre la conducta del Estado colombiano, como de poder estructural, que es la capacidad de influir en las reglas de juego, tal y como lo planteaba Susan Strange. En el régimen de solución de controversias inversor – Estado, esos atributos de poder de la empresa pueden materializarse en la medida de que Eco Oro sea percibido como creador indirecto de normas. Esto ocurriría en caso de que la demanda interpuesta por Eco Oro, genere la suficiente presión sobre Colombia como para afectar la producción normativa por parte del Estado, en materia de protección del Páramo de Santurbán. Este fenómeno se denomina como congelamiento o parálisis normativo.
Sin embargo, según mi perspectiva de los hechos, este fenómeno descrito con anterioridad no se evidencia en el caso de Eco Oro vs Colombia, pues la demanda no logra intimidar lo suficiente al Estado como para que paralice su normativa con respecto a la prohibición de actividad minera en el Páramo de Santurbán. Esto debido a que desde que se presentó la demanda en el 2016 hasta que el CIADI emitió su decisión en septiembre del 2021, Colombia siguió con la legislación, la toma de decisiones, la formulación de políticas públicas y la regulación en favor de la protección del Páramo de Santurbán.
De esta manera, se construye un nuevo concepto de soberanía, que se vincula a la necesidad de fortalecer el espacio de política pública. Con esta soberanía, Colombia cumple un rol fundamental en la regulación de aspectos de interés público, como el derecho humano al acceso al agua y la protección del medio ambiente. En el caso de Eco Oro vs Colombia, fue evidente como el Estado priorizo estos aspectos, al protegerlos de ser vulnerados por otras normas que favorecen las inversiones de Eco Oro.
Finalmente, esto se ve reflejado en la decisión del tribunal internacional, en el cual, se reconoció que prohibir las actividades de explotación minera de los páramos, hace pate del legítimo derecho de regulación que tiene el Estado en ejercicio de su soberanía nacional, por lo cual su actuación no constituye una expropiación a la inversión de Eco Oro (WWF, 2021).
Últimas consideraciones
En conclusión, es claro que la naturaleza misma de régimen de solución de controversias inversor-Estado, representa una asimetría en favor de los intereses particulares de las empresas trasnacionales y en detrimento del interés púbico que defienden los Estados. Sin embargo, en el caso específico de Eco Oro vs Colombia, se empiezan a manifestar ciertos cambios en el régimen, que van de la mano con un nuevo significado de la soberanía estatal, en términos de regulación y también el papel que debe desempeñar el Estado, para visibilizar y darle la importancia que se merecen temas como los derechos humanos, el medio ambiente, la salud pública, entre otros, dentro del régimen de solución de controversias inversor-Estado.
Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal, en este caso en específico, hubiese favorecido los derechos humanos sobre la protección de las inversiones, no significa que sea el patrón habitual de este régimen. Siendo así, aún hay un largo camino por recorrer para conseguir la restructuración que este régimen necesita frente a varios aspectos como: la limitación de demandas que ponga en jaque los derechos humanos, la falta de certeza jurídica y la confidencialidad en los procesos.
¿Qué otros aspectos consideran usted que deben ser tenidos en cuenta para la transformación del régimen de solución de controversias inversor-Estado?
[1] CIADI es una entidad adscrita al Banco Mundial con sede en Washington, Estados Unidos, fundada el 14 de octubre de 1966. Es un mecanismo para la solución como mecanismo de solución de diferencias.
Referencias:
Álvarez, J y Araujo, D. (2021). Eco Oro v. Colombia. ¿Una victoria para Colombia?. Recuperado de: https://dernegocios.uexternado.edu.co/eco-oro-v-colombia-una-victoria-para-colombia/#_ftn3
Bas, M. (2018). Régimen de solución de controversias inversor-Estados: ¿resistencias del modelo relacional en un marco institucional de las relaciones internacionales?. Relaciones Internacionales, 27(54), 163–178. Recuperado de: https://doi.org/10.24215/23142766e032
Bas, M. (2020). El caso Aratirí y las lecciones del arbitraje inversor-Estado. La diaria. Recuperado de https://www.researchgate.net/publication/343532947_El_caso_Aratiri_y_las_lecciones_del_arbitraje_inversor-Estado
Bas, M. (2020). La retirada del Estado: Releyendo a Susan Strange en clave de solución de controversias inversor-Estado. Revista tribuna internacional, 9 (18), 1-17. Recuperado de: https://tribunainternacional.uchile.cl/index.php/RTI/article/view/58871
Blandón, D. (2020). Controversia Eco Oro vs Colombia, hipótesis de un fallo. Recuperado de: https://bdigital.uexternado.edu.co/bitstream/handle/001/2660/GFAAA-spa-2020-Controversia_Eco_Oro_vs_Colombia_hipotesis_de_un_fallo?sequence=1&isAllowed=y
Castaño, J y Galeano, P. (2011). Los contratos de estabilidad jurídica en Colombia: ¿Una verdadera herramienta para la protección de los intereses del inversionista extranjero y del estado colombiano?. Recuperado de: https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/ejil/article/view/392/388
Echaide, J. (2017). Demandas en el CIADI y el derecho humano al agua: ¿tratados de inversiones vs. derechos humanos?. International Law: Revista Colombiana De Derecho Internacional, 15(31). Recuperado de: https://doi.org/10.11144/Javeriana.il14-31.dcdh
Gutiérrez, M. (2016). Hacia la construcción de un régimen internacional de protección a la inversión extranjera. Scielo. 11 (2). Recuperado de: https://doi.org/10.20999/nam.2016.b005
Guzmán, L. (2020). El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán. Recuperado de: https://medioambiente.uexternado.edu.co/el-arbitraje-de-inversion-en-asuntos-ambientales-una-mirada-al-asunto-eco-oro-minerals-corp-v-colombia-paramo-de-santurban/
Heath, B. (2021). Eco Oro y el ocaso del excepcionalísimo de políticas. Investment Treaty News. Recuperado de: https://www.iisd.org/itn/es/2021/12/20/eco-oro-and-the-twilight-of-policy-exceptionalism/#_ftn5
Prieto, E y Urueña, R. (19 de septiembre de 2021). Eco Oro vs. Colombia: cuando la excepción de protección al medio ambiente no protege al país de indemnizar a inversionistas extranjeros. Razón Publica. Recuperado de: https://razonpublica.com/eco-oro-vs-colombia-cuando-la-excepcion-proteccion-al-medio-ambiente-no-protege-al-pais-indemnizar-inversionistas-extranjeros/
Tabares, J. (2017). Derecho internacional de las inversiones y derecho internacional del medio ambiente: relación y límites de cara a la protección internacional del medio ambiente (Trabajo de grado). Universidad EAFIT. Recuperado de https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/12212/JuanManuel_TabaresFernandez_2017.pdf?sequence=2#:~:text=Fue%20a%20comienzos%20de%20los,encontraban%20dentro%20de%20su%20territorio.
Tello, J. (2019). Eco Oro c Colombia Análisis del Caso frente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Tesis de grado). Universidad de los Andes. Recuperado de: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/45412/u827480.pdf?sequence=1
WWF, (2021). Tribunal internacional apoyó la protección del Páramo Santurbán en el caso Eco Oro. Recuperado de: https://www.wwf.org.co/?370452/Tribunal-internacional-apoyo-la-proteccion-del-Paramo-Santurban-en-el-caso-Eco-Oro